Controle de Constitucionalidade - Teoria Geral - Parte 2

Na Primeira postagem acerca do Controle de Constitucionalidade, foi definido que este se divide entre controle concentrado e controle difuso, sendo o primeiro exercido principalmente através de ADPF e ADI, e o segundo exercido principalmente através dos recursos Extraordinários. Logo em seguida foi tratado do fenômeno da recepção das normas, destacando-se que para uma norma ser recepcionada pela nova ordem constitucional, ela deve preencher alguns requisitos:

1- A norma deve ter sido editada antes da Constituição atual.

2- A norma deve se encontrar em vigor.

3- A norma deve ter compatibilidade meramente material com a nova Constituição.

4- A norma deve ter sido materialmente e formalmente compatível com a Constituição da época em que foi editada.

Destes fatos extraem-se portanto duas regras: não existe constitucionalidade superveniente, e também não existe inconstitucionalidade superveniente (porque neste caso estaríamos falando de recepção, e não de constitucionalidade). Essas regras, contudo, comportam exceções.

No primeiro caso, uma exceção poderia ser encontrada na criação do Município de Luís Eduardo Magalhães. Esse Município foi desmembrado a partir da cidade de Barreiras, na Bahia, e, após cinco anos de existência, com a burocracia municipal já formada e consolidada, foi proposta a ADI 2240, defendendo a tese de que a sua criação havia sido inconstitucional. E sobre quais argumentos a tese da inconstitucionalidade foi levantada? O Capítulo I do Título III da Constituição Federal de 1988 assim dispõe sobre a organização político-administrativa do Estado:

“

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

§ 1º Brasília é a Capital Federal.

§ 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.

§ 3º Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei”

Ou seja, a criação de Municípios é feita por lei estadual, condicionada a um Plebiscito e após a divulgação dos estudos de viabilidade Municipal.

Ocorre que a Lei Complementar Federal não havia sido editada na época ( e ainda não foi editada até hoje), o que resultou no desrespeito aos parâmetros definidos no texto constitucional. Dessa forma, a lei de criação do município era claramente inconstitucional

Devido às condições práticas envolvidas no caso, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da lei, porém modulou os efeitos da decisão (assunto que será tratado em postagens futuras), para que ela só passasse a ter efeitos a partir de 24 meses depois de seu pronunciamento, período que seria suficiente para que o Congresso Federal editasse a lei necessária para regular a criação de municípios, para que então fossem corrigidas as irregularidades do ato de criação de Luís Eduardo Magalhães.

Ocorre que o Congresso Nacional permaneceu inerte nesse período de 24 meses, o que gerou um temor em relação aos efeitos negativos que a administração de Luís Eduardo Magalhães poderia sofrer. Pouco antes do prazo se esgotar completamente, contudo, o Congresso Nacional editou a Emenda à Constituição (EC) nº 57/2008, dispondo o seguinte:

Art. 1º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 96:

"Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação."

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Ou seja, o Congresso convalidou, por meio de uma emenda, a criação do Município de Luís Eduardo Magalhães. Curiosamente, a publicação da referida emenda representou a segunda exceção ao princípio da vedação à constitucionalidade superveniente: a hipótese de o Congresso convalidar um ato por meio de uma emenda. Esse tema não é pacífico, contudo, na doutrina, e muitos estudiosos têm argumentado que a EC 57/2008 é inconstitucional. No âmbito jurídico, contudo, a questão ainda não foi debatida, pois o STF ainda não teve a oportunidade de se manifestar sobre esse tema.

Já no caso da segunda regra, referente à vedação da inconstitucionalidade superveniente, podemos encontrar uma exceção no fenômeno da mutação constitucional. E o que isso significa? A mutação constitucional acontece quando a interpretação de uma determinada norma constitucional muda devido a mudanças ocorridas na sociedade. O texto da Constituição, contudo, permanece o mesmo, e nenhuma lei é editada no ordenamento jurídico, e, por essa razão, esse fenômeno é visto como uma manifestação do “poder constituinte difuso”, que seria exercido pelo povo por meio de decisões judiciais que cristalizam mudanças sociais mais amplas. Foi o que aconteceu com o caso da ADI 4277, que versava sobre a possibilidade do casamento homoafetivo no Brasil. Assim dispõe a Constituição em seu artigo 226:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Por sua vez, no Código Civil, encontramos a seguinte redação:

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Percebe-se que a redação da Constituição não vedava expressamente o casamento homoafetivo no Brasil, e, pelo seu texto, é possível extrair duas interpretações: uma delas, mais literal, e que vigorava até o período anterior da ADI 4277/2011, dizia que a Cf/88 não previa expressamente o casamento homoafetivo, e, logo, este não seria possível, inclusive porque a redação do Código Civil de 2002 era ainda mais restritiva do que a constitucional. A segunda interpretação, que tornou-se obrigatória nos cartórios e tribunais a partir de 2011 por determinação do STF, defendia que se a CF/88 não permitia expressamente, e também não vedava o casamento homoafetivo, então essa lacuna deveria ser preenchida por meio de uma interpretação focada nos Princípios Constitucionais, que estão dispersos pela Cf/88, com o objetivo de se interpretar o texto como um todo coerente. A Constituição, por sua vez, previu o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como um dos seus pilares fundamentais, e, logo, concluiu-se que interpretar o artigo 226 da cf/88 restritivamente seria uma ofensa a esse princípio fundamental, e tornaria o sistema incoerente como um todo. Logo, o STF determinou que o artigo 226 §3º deveria ser obrigatoriamente interpretado de forma ampliada, e, como resultado, o casamento homoafetivo passou a ser permitido no Brasil, sem que houvesse qualquer necessidade de mudança no texto legal.

A segunda possibilidade de exceção se refere à mudança do substrato fático da norma. o exemplo mais recente acerca desse fenômeno ocorreu com a proibição do uso do amianto na ADI 3937. Esta ação havia sido proposta pela Confederação nacional dos Trabalhadores da indústria, contra a Lei 12.687/2007 do Estado de São Paulo, que proibiu o uso do amianto naquele estado. O STF julgou a ação improcedente e, incidentalmente, julgou também pela inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei Federal 9.055/1995, que permitia o uso controlado dessa substância. Na época em que havia sido editada a lei 9055/95, a comunidade científica considerava que o uso do amianto era possível, sob determinadas regras. Contudo, houve uma evolução tecnológica, possibilitando o uso de substâncias substitutivas ao amianto, e novos estudos mostraram que esse mineral era muito mais cancerígeno do que antes se pensava. Ou seja, por causa do substrato fático, que no caso era o conhecimento científico acerca dessa substância, a constitucionalidade de uma lei foi modificada.

Estas são, portanto, as exceções às duas regras gerais do controle de constitucionalidade. Esse post foi feito tendo como base as aulas do Professor Pedro Lenza no Programa Saber Direito, as quais eu recomendo o estudo.

Controle de Constitucionalidade - Teoria Geral - parte 1

Em casos de rompimento com uma ordem constitucional, muitas vezes os aplicadores do direito se deparam com um problema:  o que fazer com as normas antigas?

Alguns exemplos desse problema podem ser encontrados na história recente do Brasil, como no caso da antiga Lei de Imprensa, revogada após o julgamento da ADPF 130 pelo Supremo Tribunal Federal em 2009.

No Brasil, o controle de constitucionalidade pode ser feito tanto por via difusa quanto de forma concentrada. Por via difusa, entende-se que a tese chega à Suprema Corte por meio de recursos em um processo comum, ou seja, o processo inicia-se na primeira instância, ou em outra instância excepcionalmente prevista na lei, e chega ao Supremo Tribunal Federal por meio de recursos, geralmente por Recurso Extraordinário.

O controle de constitucionalidade concentrado ocorre quando um dos legitimados previsto na lei ajuíza uma ação diretamente a um tribunal competente para fazer o controle de constitucionalidade. Os dois tipos de ação mais conhecidas dessa natureza no Brasil são a ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) e a ADI ( Ação Direta de Inconstitucionalidade). Essas ações serão tratadas     com mais detalhes em posts futuros.

No que se refere à parte do ordenamento jurídico que está submetida à nova Constituição, é importante destacar os fenômenos da recepção, da repristinação, da desconstitucionalização e da recepção material de normas constitucionais.

O fenômeno da recepção é o que, espera-se, consiste na situação mais comum em relação às normas anteriores à edição de uma nova constituição, e ocorre quando uma determinada  lei encontra-se de acordo com a nova ordem constitucional. Esse fenômeno possui, entretanto, alguns pressupostos cuja importância deve ser ressaltada.

Os dois primeiros pressupostos da recepção são um tanto óbvios: para ser recepcionada, a lei deve ter sido editada antes da Constituição atual (do contrário estaríamos discutindo sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, e não sua recepção) e deve se encontrar em vigor.

Em terceiro lugar, a lei deve ter compatibilidade MERAMENTE MATERIAL com a nova constituição. E o que isso significa?

Quando falamos da compatibilidade formal de uma lei, estamos nos referindo ao processo legislativo que deu origem a essa norma. Por exemplo: a CF/88 faz uma distinção entre a lei complementar e a lei ordinária. As leis complementares estão taxativamente previstas no texto constitucional, e exigem maioria absoluta (metade mais um dos membros do legislativo) para serem aprovadas. As leis ordinárias precisam de apenas a metade dos membros do legislativo presentes no momento da sessão para serem aprovadas. Se uma matéria reservada à lei complementar é aprovada com o quórum de uma lei ordinária, essa lei terá um vício formal portanto.

A compatibilidade material, por sua vez, se refere ao CONTEÚDO do texto da Constituição. Uma lei que procurasse abolir o voto universal, direto e secreto, teria incompatibilidade material com a CF/88, uma vez que o conteúdo do texto constitucional  veda a edição de leis dessa natureza.

Assim, para ser recepcionada, uma lei anterior à CF/88 terá que ser apenas materialmente compatível com a nova Constituição. E porque isso acontece? É porque não se pode exigir que o legislador, no momento em que elabora uma lei, seja capaz de prever as possíveis mudanças futuras no procedimento necessário para a edição de uma norma. um exemplo desse tipo de fenômeno pode ser encontrado em algumas leis tributárias hoje em vigor no Brasil. Parte dessa legislação foi editada antes de 1988 na forma de lei ordinária, e a CF/88 reservou esse assunto à lei complementar. Se a compatibilidade formal fosse exigida para a recepção, do dia para noite estas normas teriam perdido a sua validade, e o resultado teria sido um verdadeiro caos normativo.

Por outro lado, para que uma lei  seja recepcionada, ela também deve ter sido FORMALMENTE E MATERIALMENTE compatível com a constituição da época em que ela foi editada. Isso acontece porque a doutrina relacionada ao direito constitucional brasileiro adota a teoria da nulidade, e não da anulabilidade. E qual é a diferença entre estas duas teorias?

Um exemplo ilustrativo de atos nulos pode ser encontrado no Código Civil de 2002, que trata sobre os vícios do negócio jurídico (como um contrato viciado por exemplo; o tema dos negócios jurídicos será tratado em outro post posterior):

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Todas as hipóteses exemplificadas no art. 166 têm uma coisa em comum: elas tratam de matérias consideradas de ordem pública. Por sua vez, quando dizemos que um ato é anulável, estamos afirmando que esse ato possui um vício, porém esse vício pode ser corrigido, conforme exemplificado no art 172 do Código Civil: “Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.”Ou seja, o ato anulável pode ser convalidado se for confirmado posteriormente pela parte que saiu prejudicada por ele. No geral, são matérias inseridas no âmbito da autonomia da vontade privada dos agentes nela envolvidos.

O professor Pedro Lenza utiliza uma metáfora interessante: quando uma lei é editada, é como se tirássemos uma “foto” dela e de todo o ordenamento jurídico em que ela está inserida. Quando a adequabilidade dessa norma é contestada, é como se a Suprema Corte tirasse essa foto da gaveta, para então estudar a sua constitucionalidade conforme os parâmetros da época. E isso acontece por uma razão inerentemente republicana: o processo legislativo não pertence aos ministros do STF para que eles possam livremente dispor sobre ele, e  um vício no surgimento de uma norma não é uma matéria afeita à autonomia da vontade de nenhum particular, pois o processo legislativo pertence a todos. Não existe, portanto, constitucionalidade superveniente.

Essa posição, contudo, não está imune a críticas, e a doutrina têm apontado a existência de exceções a esta regra. Esse assunto será, contudo, tratado no próximo post sobre Controle de Constitucionalidade, pois o conteúdo teve que ser dividido em algumas partes para que não ficasse muito extenso.

Esse post teve como fonte principal as lições do Professor Pedro Lenza na aula fornecida ao Saber Direito sobre o tema do Controle de Constitucionalidade, disponível neste link: https://www.youtube.com/watch?v=XeAPtD0R_l0&t=13s.

Recomendo o estudo desta aula após a leitura deste post.

Qual é a diferença entre o Estado de Sítio e o Estado de Defesa?

Dentre as formas de defesa do estado e das instituições democráticas, previstas no Título V da CF/88, nos artigos 136 a 141, estão o Estado de Sítio e o Estado de Defesa.

O Estado de Defesa é disciplinado pelo artigo 136, e possui como características:

-    Ser DECRETADO pelo Presidente da República, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional (art 136 caput)

-      Possuir locais restritos e determinados (art. 136 caput)

-   Motivado por grave e iminente instabilidade institucional, ou por calamidades de grandes proporções da Natureza, e com o objetivo de preservar ou restabelecer a ordem pública ou a paz social.

O decreto que instituir o Estado de Defesa deverá determinar também o tempo de sua duração, as áreas a serem abrangidas e quais serão as medidas coercitivas a serem adotadas (dentro dos limites da lei). Dentre as possíveis medidas coercitivas, estão a restrição ao direito de reunião, de sigilo de correspondência e de comunicação telefônica e telegráfica.

O tempo de duração do Estado de Defesa não poderá ultrapassar 30 dias, mas se as razões de sua decretação persistirem, ele poderá ser prorrogado mais uma vez por igual período. O art. 136 também traz alguns limites à atuação da Administração durante o Estado de Defesa. Particularmente, em seu parágrafo 3º, inciso III e IV:

III – a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;

IV- e vedada a incomunicabilidade do preso.

 Após a decretação do Estado de Defesa ou de sua prorrogação, o Presidente da Republica deverá submeter o ato ao Congresso Nacional em 24 horas, acompanhado pela justificativa de sua decretação, para que seja decidido se ele será aceito ou rejeitado, em decisão por maioria absoluta.  

 O Estado de Sitio, por sua vez, é um instrumento considerado mais grave do que o Estado de Defesa, e possui como fundamentação a declaração de Guerra, a existência de grave comoção de repercussão nacional ou a insuficiência das medidas adotadas no Estado de Defesa, e, diferente deste último, deve ser SOLICITADO pelo Presidente da Republica ao Congresso Nacional, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional:

Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;

II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

Ou seja, no Estado de Defesa, o Presidente o declara primeiro e depois o submete à apreciação do Congresso, no Estado de Sitio, as medidas coercitivas só passam a valer depois da deliberação do legislativo.

 No caso do Inciso I do artigo 137, o Estado de Sítio se limitará a 30 dias, podendo ser prorrogado, porém nunca com prazo superior a esses 30 dias. No caso do inciso II, o sítio poderá durar por todo o período da Guerra ou da agressão estrangeira.

O decreto de solicitação do Estado de Sítio será enviado ao Congresso indicando a sua duração, as normas necessárias à sua execução e quais as garantias constitucionais que ficarão suspensas. O Presidente do Senado deverá então convocar sessão extraordinária para deliberar, em cinco dias e por maioria absoluta, sobre o requerimento. É importante observar que o Congresso nacional deverá ficar aberto enquanto durarem as medidas coercitivas que, no caso do Art. 137 inciso I, deverão ficar limitadas aos termos do artigo 139:

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
I - obrigação de permanência em localidade determinada;
II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;
IV - suspensão da liberdade de reunião;
V - busca e apreensão em domicílio;
VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII - requisição de bens.
Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.

Por fim, é importante destacar o disposto nos artigos 140 e 141 da Constituição, que versa sobre a fiscalização dos atos do Poder Executivo pelo Congresso Nacional, tanto nos casos de Estado de Defesa quanto no Estado de Sítio:

Art. 140. A Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa e ao estado de sítio.

Art. 141. Cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.

Parágrafo único. Logo que cesse o estado de defesa ou o estado de sítio, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas.

Ou seja, durante todo o período de anormalidade institucional, o Congresso estará fiscalizando os atos do Poder Executivo.